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Recurso de reposición y en subsidio de apelación contra resolución que calificó el mérito del sumario.



Por Equipo uniderecho.com

Publicado en enero 19, 2007

Recurso de reposición y en subsidio de apelación contra resolución que calificó el mérito del sumario.

Señor

............................................

FISCAL ................ DELEGADO  DE ..................

E.                                   S.                                 D.

 

REF: RADICACIÓN No.. .............

 

 Respetada Doctor(a):

En mi condición de apoderada Judicial del señor ................................., dentro de la radicación de la referencia, encontrándome dentro del término legal para sustentar el recurso de REPOSICIÓN Y en subsidio APELACIÓN, en contra de la Resolución que calificó el mérito del sumario, a Usted con todo respeto, me permito plantear los argumentos de la defensa con relación al punible de INASISTENCIA ALIMENTARIA,  de que se ocupa el plenario, con respaldo en la prueba aportada en autos, me permitiré en el presente escrito fundamentar mis pretensiones dirigidas a obtener de su Despacho, la revocatoria de tal determinación que resulta improcedente y violatoria del debido proceso penal, y en su defecto se decrete la  PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.

HECHOS


 

1. En el presente asunto penal, los hechos se remontan, a la denuncia No. .............., el día ................, propuesta por la señora ................................., en los siguientes términos:

“respecto al incumplimiento de la obligación legal que tiene de suministrar alimentos para su menor hija ................................., el cual se viene presentando desde hace siete años.”

La ampliación de la denuncia la hizo en los mismos términos.(Fol......)

2. Mediante auto de fecha .............. del aludido año se da apertura formal de la investigación en contra del señor ..................................

3. El ................, se llevó a cabo  audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida toda vez que las partes no conciliaron sus diferencias (Fol..........).

4. Ahora bien, la denunciante en el proceso penal instauró demanda de PARTE CIVIL, a través de su apoderada  la estudiante de la facultad de derecho de la UNIVERSIDAD ............., señorita ................................., el día ............... (fOL...........), en la cual aparece la DECLARACIÓN JURADA del siguiente tenor:

 

“Me permito declarar, bajo la gravedad de juramento que mi poderdante no ha promovido ante la jurisdicción civil proceso alguno contra el sindicado tendiente a obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con el hecho punible”.

La cual fué admitida el día ..................del mismo año.

5. Con grave quebranto de la lealtad procesal que se le exige a todos los sujetos procesales que intervienen en la contienda procesal, la quejosa instauró demanda de alimentos, el día ...................del mismo año, correspondiéndole al juzgado ......... civil municipal de ..........., sustentada en los mismos hechos tanto de la denuncia penal como de la demanda de parte civil así:

“ Punto No. 1 ..de mi unión libre con el señor ................................., hace aproximadamente ......... años y como fruto de esta relación nace la menor ......................................en el punto No. 2 .... El señor ................................., nunca ha colaborado con el sostenimiento de la menor ................................., pese a los insistentes pedimentos de la señora ..................................*Fol.......”.

6. Respecto del citado proceso, la admisión de la demanda, fue notificada al demandado Señor ................................., el día ......... del Mismo año, como consecuencia de tal actuación judicial, este Despacho decretó el embargo de salario en cuantía de un .....%, primas un .....%, cesantías ..... %, ...........% del subsidio familiar.

7. Así las cosas, señor Fiscal, en contra de mi representado se ha venido quebrantando el debido proceso probatorio penal, en tanto se ha vulnerado el principio del NON BIS IN IDEM, el cual se ha constituido dentro del proceso penal para efectos de evitar que la actuación judicial se convierta en una sucesión continua e interminable de procesos sobre el mismo asunto, quedando el sindicado expuesto a una inseguridad jurídica a consecuencia de procesos continuos sobre el mismo asunto.

8. Por su parte, el principio de la seguridad jurídica que cumple una función fundamentadora y de suyo garantista, por cuanto sirve de marco de una legalidad positiva que contiene garantías y derechos fundamentales que aseguran un total orden, esta siendo menoscabada en tanto mi patrocinado no sabe a que atenerse puesto que se le siguen dos procesos judiciales POR LOS MISMOS HECHOS como esta probado en todo el trámite instructivo.

9. Como quiera que dentro del trámite civil, al realizarse la audiencia de conciliación el ..............., se llegó a un acuerdo conciliatorio asumiendo el señor ................................., el compromiso de dar una cuota alimentaria de $......... pesos, no obstante de haber versado la demanda civil en los mismos hechos, se concilió  la cuota alimentaria, y como precisamente la razón de ser del Instituto de LA CONCILIACION, de gran trascendencia en nuestro ordenamiento procesal, la quejosa con base en esta figura procedimental, concilió en los términos en que aparece el acta de acuerdo, lo que implicó que se había conciliado sobre los hechos y pretensiones planteados en la demanda  civil por alimentos, que de suyo se identifican con los hechos propuestos por la quejosa en la denuncia penal y demanda de parte civil; si bien es cierto que cada una de las partes cedieron en sus pretensiones para así de esa forma llegar al acuerdo, no menos cierto es que la instrucción del proceso penal pierde todo su sentido y eficacia toda vez  que no se puede continuar con el mismo al haberse conciliado los hechos de tal querella, en tal sentido no le esta dado al funcionario judicial sostener una tesis ambigua, que plantea dos hechos diferentes, que no aparecen determinados en el plenario y que tornan la aludida resolución que calificó el mérito del sumario, en una resolución de tipo anfibológico dentro del marco de los cargos que se hacen en la aludida resolución, no obstante tratarse de delito querellable que se desarrolla de acuerdo a lo pretendido o planteado en la querella.

 

10. Como bien se aprecia en el plenario los hechos que son materia de calificación tiene un momento bien determinado.,  pues se refiere a que desde el nacimiento de la niña hasta la fecha de la denuncia penal el prenombrado se ha sustraído de la obligación alimentaria; si esto es cierto lo propuesto por la quejosa ante el juzgado ........ civil de ........, se basa en el mismo periodo, lo que no lleva a concluir señor Fiscal, que en ningún momento se haya separado el hecho fáctico temporo espacial, y teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia al respecto clara en manifestar:

“Hay que tener en cuenta, como lo ha sostenido esta sala de la Corte, que este ilícito de inasistencia familiar se prolonga en su consumación en el tiempo lo que indica que se sigue cometiendo mientras persiste esta situación anómala que lo tipifica”(Magistrado Ponente ALVARO LUNA GOMEZ AGOSTO 28/80).

 

11. Si bien es cierto el ilícito en comento tuvo sus orígenes desde el nacimiento de la menor ................................., hasta el momento que por vía judicial se ordenó el embargo del salario en las proporciones fijadas,(un sólo momento), no tiene por que el funcionario calificador dividir dos momentos que no existen ni en la denuncia penal ni en la  demanda civil que cursa en el juzgado ............de ............. Pues bien el proveído impugnado narra unos hechos en la siguiente forma:

“................................., nació el ............. y es hija de los señores ................................. y ................................., quien incumplió la obligación legal y moral de colaborar en la asistencia de su menor hija, DESDE HACE ALGÚN TIEMPO por lo cual se formuló la querella que dio origen a esta actuación”.

 11. Sólo a partir de un nuevo incumplimiento, recomenzaría el ilícito, así lo ha sostenido la honorable Corte Suprema de Justicia cuando afirmó:

“Como bien lo anota la delegada, compartió la opinión de un sector respetable de la Doctrina que señalaba que el ilícito de inasistencia alimentaria era de carácter permanente por cuanto se está cometiendo mientras no se ejecute la acción debida, dependiendo del culpable para hacer cesar ese estado de permanencia, llevando a cabo la conducta a que está obligado, empero, esa situación se interrumpe por medio de una sentencia ejecutoriada en que se reconoce la existencia del delito, la responsabilidad del obligado y se le impone una pena, si a partir de la ejecutoria de esta sentencia el obligado sigue incumpliendo su obligación recomienza el ilícito hasta que se cumpla o se produce una nueva sentencia. (Magistrado LUIS E. ROMERO SOTO, agosto23/79).

En otra decisión  la Honorable Corte Suprema Sostuvo:

De otra parte, como el de inasistencia alimentaría en un delito de carácter permanente y de tracto sucesivo en cuanto su proceso consumativo, que comienza con el incumplimiento de la primera mesada debida, se prolonga durante todo el tiempo de la omisión, (Magistrado ponente DR. ALFONSO REYES ECHANDIA, enero 18/83) ”.

12. Señor Fiscal, al tenor de la decantada jurisprudencia, debe entenderse que el incumplimiento de la primera mesada debida llega hasta la audiencia de conciliación o hasta la sentencia ejecutoriada, y en el evento de incumplirse el acuerdo conciliatorio, o lo decidido mediante sentencia, se tiene que iniciar nuevamente acción penal o civil, según lo determine la parte perjudicada o QUERELLANTE en un proceso penal.

13. En el caso presente,  tenemos que existe la aludida acción penal y una acción civil en forma concomitante, sobre un mismo hecho fáctico bien determinado, tanto en el proceso penal como civil, unos mismos sujetos procésales y un mismo incumplimiento de las mesadas debidas.

Además de la reiterada jurisprudencia, y posición de la Doctrina respecto del tipo penal en comento, se tiene que este tipo de obligación que nacen de la ley,  es de tracto sucesivo y se encuentra determinando en el tiempo el nacimiento de las obligaciones.

14. En lo que concierne a la apoderada de la parte civil, al haber faltado a la verdad procesal a que esta obligada, situación que puede atribuirse a su poca preparación jurídica, toda vez que se encuentra culminando su carrera profesional en Derecho, observamos que se ha quebrantado la norma  procesal, prevista en el artículo 48 que dice “... La manifestación, bajo la gravedad de juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, de no haber promovido proceso ante la jurisdicción civil, encaminada a obtener la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con la conducta punible“.

Lo que da lugar al RECHAZO de la demanda de parte civil de conformidad al artículo 52 del C. de P. P. 

 


PETICIONES


Por las anteriores consideraciones, solicito, respetuosamente al señor Fiscal:

PRIMERO: Se REVOQUE la resolución impugnada y en su defecto se DECRETE  la PRECLUSIÓN DE LA INSTRUCCIÓN dentro de la presente radicación.

SEGUNDO: En el evento de no despacharse favorablemente tal pedimento, me permito sustentar en los mismos términos el recurso de APELACIÓN , propuesto como subsidiario.

NOTIFICACIONES

Recibiré notificaciones en la  Calle............No...........de la ciudad de...................Teléfono No....................

Atentamente,

 

...................................................

C. C. No...............de..................

T. P. No.............del C. S. de la J.