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Filosofia del derecho: El problema de la discrecionalidad de los jueces en los casos difíciles.



Por Equipo uniderecho.com

Publicado en junio 17, 2007

Filosofia del derecho: El problema de la discrecionalidad de los jueces en los casos difíciles.


EN TORNO AL SENTIDO DEL DERECHO EN EL PROBLEMA DE LA DISCRECIONALIDAD DE LOS JUECES: PREGUNTAS Y REFLEXIONES

¿Qué es el derecho? Esta pregunta a veces parece olvidarse, como si esta fuese una pregunta que hoy en día ya hubiésemos respondido, o como si fuese una pregunta que no tuviese serias implicaciones no sólo a nivel teórico sino también práctico. La verdad es que esta pregunta aún no ha sido respondida, hoy en día quienes más se dedican a preguntarse sobre el sentido último del derecho (con todo lo que este implica: valores, normas de convivencia, reglas de juego, una sociedad, el problema del poder, etc.) controvierten sobre qué es propiamente el derecho. Esto significa que la pregunta, aún después de tantos años que tiene el derecho, persiste, ya que no es una pregunta cualquiera, sino de una gran profundidad, de esas que están actualizándose constantemente.

Además de ello, esta discusión en torno al sentido del derecho no es meramente teórica: tiene serias implicaciones en la forma como efectivamente se aplica el derecho en la práctica y, considerando que el derecho se aplica sobre el hombre y que “Las decisiones judiciales, que traducen y aplican a una situación concreta los dictados abstractos de la ley, pueden significar la diferencia entre el bienestar y la desgracia de un individuo” (Arango Rodolfo. ¿Hay respuestas correctas en el derecho?. Siglo del Hombre Editores, Ediciones Uniandes. 1999. 177 páginas. La cita se encuentra en la Pág. 1. En adelante las citas sobre este libro se enunciaran con las iniciales AR), podemos identificar en ella una cuestión de máxima importancia.

Ahora bien, esta pregunta ha tenido que ser planteada cuando se examinó el problema de la discrecionalidad del juez en la aplicación del derecho. Mi intención en este ensayo es explorar cómo aparece la pregunta por el sentido del derecho en el contexto de éste problema, con el fin de destacar el valor que tiene la reflexión sobre el sentido del derecho, no para dar una respuesta a este gran interrogante, sino para considerar la importancia de la constante interrogación y crítica del derecho desde la filosofía del derecho para una más racional y justa concepción y aplicación del mismo.

Nótese que en este ensayo me inclino hacia las preguntas más que hacia las respuestas, que mi intención es la reflexión, más que llegar a conclusiones. Al fin y al cabo la filosofía nació con esta orientación hacia la interrogación. Sócrates, el padre de la filosofía y gran maestro, siempre se inclinó más por cuestionar que por dar respuesta, siempre reconoció en el conocerse y cuestionarse a sí mismo la gran actividad que hace sabios a los hombres, más que emitir opiniones inciertas que nos hacen perder en el mundo de las apariencias. Así, pues, reconociendo igual que él que “una vida sin reflexión no vale la pena vivirla” (Platón. “Apología de Sócrates”. Editorial Gredos, Madrid.), podríamos decir que dejar de reflexionar sobre el sentido del derecho equivale a matarlo y, paradójicamente, que el derecho pierde sentido cuando deja de cuestionarse su sentido. Esto es así porque la labor de reflexión permite una constante renovación del sentido, necesaria para no perderse en la rutina que se niega la posibilidad de pensar, única alternativa para ser mejores cada día.

Para poder mostrar como aparece el problema del sentido del derecho en el tema de la discrecionalidad judicial primero hay que aclarar en que consiste esta. El tema de la discrecionalidad judicial se centra en la reflexión sobre un hecho: En la aplicación del derecho existen casos que exhiben una intrínseca dificultad y oscuridad: La ley no prevé regla para resolverlos, el derecho no parece brindar una herramienta con qué resolverlos de forma unívoca y objetiva. Esta dificultad lleva a pensar que, ante tanta perplejidad, es el juez quien, con cierta libertad y tomando como criterio más consideraciones de tipo subjetivo (porque al parecer no tiene en el fondo nada objetivo en que apoyarse), lleva a cabo la aplicación del derecho, es decir, que al parecer es el juez quien en últimas, para estos casos, crea derecho. A la reflexión sobre este espacio de libertad se le llama el problema de la discrecionalidad jurídica. Nótese que no digo que el juez tenga o pueda tener libertad, sino que digo que al parecer el juez tiene o puede tener libertad, ya que dentro de la reflexión también se encuentra el pensar si el juez tiene o no tiene esta libertad, si se le debe brindar o no se le debe brindar, y, si se le brinda, bajo qué parámetros.

Este problema lo podemos encontrar planteado en el libro “Filosofía del Derecho” de Pablo Raúl Bonorino, en los siguientes términos: “Las reglas jurídicas… permiten resolver sin inconvenientes… los casos fáciles… Pero existen casos que caen dentro del área de penumbra, los denominados casos difíciles. En estos casos la regla no determina por sí sola la solución, y el juez debe elegir entre distintas alternativas apelando a consideraciones extrajurídicas. La existencia inevitable de estos “casos difíciles” en la práctica de aplicación judicial del derecho constituye el fundamento de la llamada “tesis de la discrecionalidad judicial”. Como vemos, pues, y para puntualizar, el problema de la discrecionalidad judicial es el de las reflexiones que suscita el hecho de que, al parecer, en los casos difíciles, es una decisión del juez y no una verdad jurídica o una utilización estricta de las reglas objetivas del derecho, la que subyace a la aplicación del mismo.

La discrecionalidad judicial constituye un problema de especial relevancia para la filosofía del derecho ya que eleva cuestiones de diversa índole, de profundidad y fundamentales. Entre ellas podemos mencionar cuestiones como: si se acepta que en los casos difíciles no tenemos más opción que resignarnos a que sea el juez quien bajo criterios subjetivos decida cual es la aplicación del derecho, ¿tendremos que aceptar resignadamente en el derecho la arbitrariedad, como un mal inevitable?; ¿es el derecho una disciplina de lo subjetivo, que no tiene un criterio objetivo con qué asegurar las reglas de su aplicación y, por ende, nunca podrá ofrecer su prerrogativa de la seguridad jurídica?; ¿si no hay criterios objetivos de decisión, qué otros criterios podrían proponerse para que el derecho no se convierta en un caos donde todos podemos decir que tenemos la verdad porque en realidad no la hay?. Dentro del planteamiento de Rodolfo Arango, este tema suscita preguntas tales como “¿es posible fundamentar racionalmente las decisiones judiciales en los casos difíciles?”, a lo cual agrega que de la respuesta a preguntas como éstas depende el grado de legitimidad de las decisiones judiciales. Con lo anterior podemos ver que este tema ocupa un lugar importante en la filosofía del derecho.

Esta es la primera parte de éste artículo. Aquí hemos planteado la pregunta. En el artículo siguiente presentaremos una posición al respecto.